Por Jorge L. García O.
Ambos términos han tenido una errónea asociación, similar a la de un vendedor de autos usados y los timos. Pero, no hay mayor esperpento que establecer que la planificación fiscal y los territorios offshore sean culpables de las ausencias de cumplimientos fiscales en los países.
Hay diversos factores en la falta de cumplimiento fiscal de los contribuyentes que no están ni por cerca asociados a los territorios offshore, solo por mencionar algunos, veamos:
- Falta de Conciencia Tributaria: La cuál está fuertemente influenciada por las idiosincrasias de cada pueblo y relacionada con el grado de insatisfacción y aspiraciones frustradas de los ciudadanos. Por ejemplo: En una cultura con una conciencia fiscal alta, existe un fuerte rechazo a quienes no cumplen con sus obligaciones fiscales, cosa que no ocurre en gran medida en Latinoamérica.
- Bajo nivel de educación de la población: Es necesario que para el cumplimiento de las obligaciones fiscales el Gobierno tienda a tener una población sólidamente educada, para que la misma pueda tener conciencia del uso de los impuestos y así poder exigir a sus gobernantes el correcto uso de los Recursos Fiscales.
- Desconocimiento del destino útil de los recursos recaudados. Un desconocimiento del uso de los recursos que despunten en un beneficio hacia la población hace que la misma pierda el incentivo de cumplimiento en sus obligaciones fiscales.
- Complejidad y constantes cambios en la legislación fiscal. El constante cambio y la alta complejidad en los sistemas tributarios hacen que la informalidad florezca. Por ejemplo, en muchos de los países de Latinoamérica se habla de Administraciones Tributarias Online o Gobierno Digital. Sin embargo, esta política no es acorde a la medición de penetración del internet en la población, lo que hace que, en algunos casos, las plataformas sean de difícil acceso para el cumplimiento de las obligaciones.
- Baja percepción del riesgo por parte de los sujetos pasivos. En este caso, siempre he sido del criterio que la culpa de las evasiones fiscales no es la falta de normativa, sino que por el contrario es la ineptitud de los fiscos. Un fisco lazy o perezoso no va a cosechar las mismas recaudaciones que un fisco activo y de constante trabajo fiscalizador.
- Lentitud de accionar por parte del fisco. Un fisco sin inmediatez es germinador de comportamientos evasivos por parte de los contribuyentes, pues no podemos pretender que por la existencia de una norma y la ausencia de fiscalización, serán de feliz y armonioso cumplimiento las obligaciones fiscales. Y por último;
- Falta de equidad en el sistema tributario. Un sistema tributario que no sea equitativo y que genere disparidad entre el universo de contribuyentes no acciona un cumplimiento uniforme, sino que, por el contrario, puede generar un malestar generalizado. Es ahí donde los sistemas tributarios tienen que ser ampliamente cuidadosos y explicativos entre sus administrados al otorgar concesiones y exenciones tributarias.
Por lo anterior, es que puedo decir que la culpa de que los territorios offshore hayan sido utilizados para estructuras fiscales perniciosas, debe ser igualmente compartida entre los contribuyentes y las administraciones tributarias que han operado con ineptitud en uno de sus deberes primordiales como es la fiscalización.
Ahora, con respecto a la Planificación Fiscal, es un criterio personal que este término no debe estar por sí mismo asociado a evasión o elusión fiscal, pues realmente se puede hacer Planificación Fiscal sin necesidad de caer en los anteriores supuestos. Incluso muchas jurisdicciones han reconocido la validez de la planificación fiscal como una herramienta legítima dentro del concepto de “Economía de Opción”, el cual implica elegir el camino menos gravoso para pagar los impuestos, ubicándose fuera de los límites de la imposición. Es decir, que bajo este concepto, ningún contribuyente tiene el deber de elegir la opción más gravosa para sus intereses, por lo tanto, tiene el derecho a la libre elección de cualquier forma jurídica para sus actos en la medida que resulte más beneficiosa desde el punto de vista tributario. Así lo ha dicho la Suprema Corte de Estados Unidos de América, al decir que: “(…) cualquier persona puede arreglar sus asuntos de tal modo que su impuesto sea lo más bajo o reducido posible; no está obligada a elegir la fórmula que más convenga a la Administración Tributaria, ni aún existe el deber patriótico de incrementar sus propios impuestos, ya que ese actuar no importa violación de la ley, sino evitar el hecho imponible y por consecuencia el nacimiento de la pretensión tributaria”.
Por otro lado, muchos territorios offshore en su momento fueron considerados paraísos fiscales por diversos motivos, tales como:
- La ausencia de poca o nula tributación. Este fue uno de los factores decisivos para la denotación de “paraísos fiscales” a determinadas islas. No obstante, con el pasar de los años, se estudió y analizó que simplemente el poder desgravar determinadas actividades y/o sectores económicos no es algo privativo de las islas de altamar, sino que también es una técnica utilizada por muchos territorios onshore o legislaciones especiales, tales como Delaware o incluso Luxemburgo.
- El sigilo bancario. Luego de muchos estudios y real atención al problema, se determinó que los territorios offshore eran altamente penetrados por conductas atípicas debido al alto sigilo bancario, donde se optó por comprometer el nombre de estas islas o territorios en una lista, siempre y cuando conservaran legislación interna que favoreciera el sigilo bancario. Lo cual hizo que muchos territorios implementaran mecanismos de intercambio de información bancaria por determinados aspectos, tales como solicitud de información a ruego con fundamento en investigación de supuestos delictivos.
- El intercambio de información tributaria. Por último, podemos citar que al haber muchos países cumpliendo con el punto anterior (normas para excepciones al sigilo bancario), se hizo mayormente necesaria la información para fines fiscales que solamente la información bancaria. Es ahí donde se volvieron a parametrizar los umbrales o criterios para pertenecer a los paraísos fiscales. Siendo la ausencia de normas para el intercambio de información tributaria, uno de los más relevantes.
Incluso muchas jurisdicciones han reconocido la validez de la planificación fiscal como una herramienta legítima dentro del concepto de “Economía de Opción”, el cual implica elegir el camino menos gravoso para pagar los impuestos, ubicándose fuera de los límites de la imposición.
Actualmente, uno de los requisitos que predomina en las diversas legislaciones o en los organismos internacionales para poder determinar si un territorio es o no un Paraíso Fiscal, debe ser la ausencia de normas de intercambio de información tributaria, la cuál de acuerdo al emisor de la lista puede ser automático, espontáneo o a ruego.
No obstante, lo anterior no tiene nada que ver con los territorios Offshore, los cuáles son nada más que normas especiales que conceden beneficios tributarios a inversiones que no causen disparidad en el mercado local de cada uno de esos territorios. Es decir, que no realicen operaciones en ellos.
Por ello, es que podemos sintetizar que tanto territorios offshore y planificación fiscal tienen fundamentos que avalan de manera adecuada su utilización. En este caso, podemos inferir que para que exista una correcta planificación fiscal en un territorio offshore, deben seguirse como mínimo ciertos pasos importantes, tales como:
- Conocimiento del negocio. Lo más importante para cada inversionista es conocer su negocio, es decir haber analizado toda su operativa y logística necesaria para poder ser lo más acertado en la información que deberá dar al asesor que escoja. Por ejemplo: Si estamos hablando de un negocio de prestación de servicios por internet, deberá tener claro donde operará, donde estarán ubicados sus servidores, donde estará ubicada la legislación que faculte o dé permiso para la prestación de ese servicio (en caso que sea necesario), sus cuentas bancarias, sus mayores proveedores, etc.
- Conocimiento de la legislación de su residencia. Este factor es muy importante y a veces olvidado por muchos, pues contratar un servicio offshore no blinda al incauto de su normativa local. Muchos países cada vez se inclinan más por el gravamen de rentas en la fuente y/o por el criterio de residencia. Es decir, que toda renta generada por fuente del lugar de residencia, o si su centro principal de negocios está ubicado en el lugar de residencia, deberá tributar. Se dice que toda renta que genere un individuo de determinada nacionalidad, sin importar el país donde venga esa renta, deberá tributar.
- Conocimiento de la legislación offshore. Este factor es cubierto ampliamente por el prestador de servicios offshore. Es preferible dejar este tema en manos de su asesor o estructurador, porque con la información que éste posee y que el Cliente brinda es que pueden cubrir todo los flancos. Es importante rescatar lo respectivo a los temas contables, temas impositivos, temas de velo corporativo, uso de fideicomisos, ampliación de capital y legislación sobre fusiones y liquidaciones.
- Conocimiento de la legislación donde se espera obtener el mayor ingreso. Este factor muchas veces es descuidado y es producto de los mayores ajustes por impuestos que se ven en las operaciones estructuradas internacionalmente. Siempre es importante tener en cuenta que en el lugar donde prestaremos servicios o pretendemos prestar servicios puede que exista una norma que regule a las rentas obtenidas en su territorio por no residentes, donde en el mejor de los casos habrá una renta que deberá ser asumida por el Cliente para poder deducirse el costo que nos ha pagado, de su renta anual o el mejor de los casos nos restará competitividad por el precio que deberá asumir el cliente junto con la retención de rentas de no residentes. Por otro lado, se corre el grave riesgo de caer en uno de los supuestos de establecimiento permanente y ser gravados como una empresa local de ese país.
Por último, ante tantos impuestos que pueden haber en distintos países, es importante conocer y explorar los Convenios para Evitar la Doble Tributación, para que así sea permitida la deducción de impuestos pagados en el extranjero. Esta tarea no es normalmente cubierta o analizada de manera amplia cuando de un servicio offshore se trata. No obstante, es donde deberán pivotar los prestadores de servicios offshore.
Dicho lo anterior, podemos resumir que lo más importante a la hora de decidirnos por utilizar una legislación offshore, es utilizar aquellas que sean más acordes al negocio que pensamos implementar y tener en cuenta el amplio espectro de normas que abarcan.
Finalmente, recordemos que solamente con el uso de una adecuada planeación fiscal es que se puede crear una estructura internacional versátil, optimizada para el negocio presente y a la vez ajustable al futuro frente a los cambios de normativas.